演出作品是“作品"的下位概念，能夠成為著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象，首先應(yīng)是法律所認(rèn)可的“作品"，獨(dú)創(chuàng)性是法律認(rèn)可“作品"的關(guān)鍵。在著作權(quán)領(lǐng)域，獨(dú)創(chuàng)性意味著在作品中有體現(xiàn)創(chuàng)作者個(gè)性特征的表達(dá)形式。獨(dú)創(chuàng)性是成為著作權(quán)保護(hù)客體的一個(gè)前提，沒有獨(dú)創(chuàng)性就沒有作品，演出作品也不例外。與專利制度中的“新穎性”要求不同，獨(dú)創(chuàng)性并不要求“前所未有"，即只要作品具有某種屬于作者個(gè)人所有的東西，就應(yīng)當(dāng)成為作品。對(duì)于演出作品而言，要求作品是作者直接的勞動(dòng)成果而不是剽竊其他作品的結(jié)果是普通法系和大陸法系國(guó)家對(duì)受保護(hù)對(duì)象的普遍要求，但在立法精神方面兩大法系有所不同。大陸法系國(guó)家中，著作權(quán)稱為“作者權(quán)”（Author'丷i駟），受18世紀(jì)以來法國(guó)大革命“天賦人權(quán)”思想及德國(guó)哲學(xué)家康德、費(fèi)希特“人的自由、獨(dú)立、平等”等思想的影響，將作品視為作者人格權(quán)的延伸，注重作者精神權(quán)益的保障，一般采取比較嚴(yán)格的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。以德國(guó)為例，德國(guó)《著作權(quán)法》第2條第2款規(guī)定受保護(hù)的作品應(yīng)為“個(gè)人的智力創(chuàng)作0該國(guó)教授烏爾里希勒文姆認(rèn)為，獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)包括以下特征第一，必須有產(chǎn)生作品的創(chuàng)造性勞動(dòng)；第二，品中應(yīng)體現(xiàn)人的智力、思想或感情，第三，作品應(yīng)體現(xiàn)創(chuàng)作者的個(gè)性，打上作者個(gè)性智力的烙??；第四，作品應(yīng)具有一定的創(chuàng)作高度，它是著作權(quán)保護(hù)的下限。0可見，其對(duì)“作品的認(rèn)定上，不僅要求具有獨(dú)創(chuàng)性，而且要求具有足夠的創(chuàng)造性，這種觀念成為大陸法系著作權(quán)制度的主導(dǎo)思想但如何判定作品具有足夠的創(chuàng)造性，這顯然已超出了著作權(quán)法的探討范圍，法官和法學(xué)家們不是演出家，無法對(duì)作品的創(chuàng)造性做出評(píng)價(jià)，也無法勝任此項(xiàng)工作。所以作品應(yīng)有“足夠的創(chuàng)造性"這一要求，僅具有觀念上或理論上的意義，實(shí)踐中即使是大陸法系國(guó)家，做法亦有較大差別。就普通法系國(guó)家在處理上述問題時(shí)與大陸法系有所不同，著作權(quán)被稱為“版權(quán)”（Copyright），更注重保護(hù)作品的經(jīng)濟(jì)利益。“獨(dú)創(chuàng)性'一詞在普通法系國(guó)家著作權(quán)法中以"originality"來表述，其含義是“僅指作品是由作者獨(dú)立創(chuàng)作完成（與剽竊其他作品相對(duì)而言j'，，即作品“至少要具有最低程度的創(chuàng)新性'》英國(guó)四88年0988年版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)與專利法》第1條（的項(xiàng)指出“文學(xué)、戲劇、音樂或演出作品"受保護(hù)的實(shí)質(zhì)條件是應(yīng)當(dāng)具有“獨(dú)創(chuàng)性"，美國(guó)《著作權(quán)法》第102條〔a）要求受保護(hù)的作品必須是“原作”，加拿大、澳大利業(yè)、新西蘭等國(guó)的著作權(quán)法也作了類似規(guī)定。英國(guó)通過一系列的判例，對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定做出解釋：第一，作品是由作者獨(dú)立完成的而不是對(duì)其他任何作品的復(fù)制，這是區(qū)別這種特殊產(chǎn)品的來源及歸屬的判斷標(biāo)準(zhǔn)；第二，作品必須體現(xiàn)出作者在創(chuàng)作過程中所付出的最低限度的技巧、判斷、風(fēng)格等勞動(dòng)成果。美國(guó)在布雷斯坦訴道納德森（BleisteinDonaldsonlithographingCompany)案中，闡述了認(rèn)定“獨(dú)創(chuàng)性”的“腦門上出汗"原則嚇艸ofthebrow),即只要一件作品是由作者獨(dú)立完成的，它就具有獨(dú)創(chuàng)性。隨后的費(fèi)斯特（對(duì)）案中獨(dú)創(chuàng)性不僅意味著作品是由作者獨(dú)立創(chuàng)作的，也必須具有某種“最低程度的創(chuàng)造性'》河在司法實(shí)踐中，美國(guó)和英國(guó)采用科學(xué)原則和技術(shù)要求比照已有作品，認(rèn)定新作品的獨(dú)創(chuàng)性和可版權(quán)性。
